A mediação como complemento para uma melhor eficácia do procedimento arbitral

A revisão das regras de arbitragem a fim de se adaptar às diferentes questões é de interesse primordial, a fim de promover o lugar da prática arbitral em um mercado onde a concorrência está aumentando.

No entanto, a hipótese da judicialização, que traduz a transformação de um processo informal num processo formal, convida-nos a questionar o destino da arbitragem, ou seja, será que ainda é considerada uma alternativa aos longos e dispendiosos processos judiciais?

Para contrariar este efeito de judicialização, as regras institucionais, os principais actores da comunidade arbitral internacional, foram convidados a repensar o processo arbitral. A implementação de alterações destinadas a aumentar a eficiência do procedimento poderá eventualmente dar início a uma "nova era da arbitragem".

Que mudanças, então, poderiam promover a eficiência no processo de arbitragem?

A condução eficiente dos procedimentos é frequentemente concebida como o mero desejo de chegar a uma decisão o mais rapidamente possível, sem ter em conta a qualidade da decisão e de todo o processo. Seria preferível dizer que o objetivo da arbitragem é obter uma sentença de qualidade e bem fundamentada, assegurando ao mesmo tempo a rapidez e a rentabilidade do processo. Um exemplo de iniciativas que as regras de arbitragem têm implementado para promover esta eficiência é a mediação, cujo papel complementar pode ser muito benéfico.

Uma das consequências do fenómeno de judicialização da arbitragem é o aumento da resolução amigável de litígios, mais concretamente da mediação. A introdução de um procedimento pacífico num processo conhecido pelos confrontos que gera trará talvez mais eficácia. A este respeito, uma nova disposição posta em prática pelo Regulamento SIAC em colaboração com o Centro Internacional de Mediação de Singapura (SIMC) é o chamado processo de Arbitragem-Mediação-Arbitragem.

Procedimento da arb-med

Numa primeira fase, as partes procederão à arbitragem, mas será feita uma tentativa de mediação para resolver o litígio de forma amigável. Se tal falhar, a arbitragem será retomada para se chegar finalmente a uma decisão arbitral. Podemos resumir este processo como um processo em que a mediação é tentada no decurso do processo arbitral. Este processo em três fases pode ser reduzido a duas. De facto, se a mediação resultar numa resolução do litígio, as partes não precisam de voltar à arbitragem. Além disso, poderão executar a sentença arbitral proferida. Esta última será considerada uma decisão por consentimento e pode ser executada como qualquer outra decisão arbitral.

No entanto, a renúncia antecipada à arbitragem é uma questão que se coloca frequentemente. Mas isso anulará todo o objetivo do processo. De facto, é de salientar que a arbitragem só será substituída pela mediação após a troca de documentos entre as partes. Ao proceder desta forma, os elementos constitutivos do litígio serão definidos, as partes poderão compreender melhor as posições umas das outras, incitando-as a encetar pacificamente negociações para chegar a uma solução amigável.

No que diz respeito à eficácia deste processo, é de notar que a arbitragem, por si só, coloca problemas de custos e de falta de celeridade. O que é que acontece se acrescentarmos um procedimento adicional como a mediação? A resposta parece simples. De facto, por um lado, os custos dos mediadores não são tão elevados como os dos árbitros e, por outro lado, se as partes conseguirem resolver o litígio na segunda fase, ou seja, através da mediação, ganharão em custos e rapidez.

Esta disposição inovadora diz respeito apenas a uma instituição arbitral; no entanto, outros regulamentos encorajam os tribunais arbitrais que são criados ao abrigo dos mesmos a tentar orientar as partes em litígio no sentido de resolverem o seu litígio de forma amigável. É o caso do Regulamento da CCI, no seu Apêndice IV (h) relativo às técnicas de gestão de processos, que estabelece que, para resolver o litígio, as partes devem ser "encorajadas a considerar a resolução da totalidade ou de parte do seu litígio através da negociação ou de qualquer outro método de resolução amigável de litígios, como, por exemplo, a mediação conduzida em conformidade com o Regulamento de Mediação da CCI". O Regulamento AAA, por outro lado, propõe a abertura de uma "janela de mediação" no decurso do processo arbitral. A fim de incentivar as partes a chegarem a um acordo amigável, o Regulamento AAA prevê que as partes que optem pela mediação durante a arbitragem não incorrerão em custos adicionais.

Podem ser mencionados vários outros processos, como a mediação paralela, mas a ideia comum a todas estas inovações é conseguir uma resolução mais eficaz do litígio em termos de custos e de rapidez, mas também em termos sociais e éticos. De facto, ao negociar num ambiente calmo, as partes terão a oportunidade de procurar opções e soluções que satisfaçam as suas necessidades respectivas.

Aprender a utilizar estes dois métodos de resolução de litígios pode ser um verdadeiro passo em frente, tudo no interesse comum das partes.